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可不走政府采購程序的那些項目

來源: 中國政府采購報 發布時間:2020-02-13 【進入論壇】

【實務探討】

編者按:《中華人民共和國政府采購法實施條例〈釋義〉》指出,財政性資金是界定政府采購范圍的重要因素之一,而實踐中遇到的情況往往更 “豐富多彩”,比如,本文對政府采購程序非適用范圍進行了探討,并提到了房產購買這一很少涉足的領域。針對文中討論的問題,希望和業界同仁進一步分析。如有更新、更好的觀點,也歡迎讀者朋友們投稿至本報。

可不走政府采購程序的那些項目

——從一起辦公用房購買案例看《政府采購法》的非適用范圍

■ 焦洪寶

近日,一家財政全額撥款的事業單位因自身名下的辦公用房位于舊城改造范圍內而被征收,需另行購置一處辦公用房,擬使用的資金是其自有房產被征收后所獲得的拆遷安置補償費。經過市場調研,該事業單位看好了一處獨棟臨街建筑,該建筑為一國有獨資公司的原辦公用房,其可以轉讓給該事業單位。

在這項交易中,國有企業名下房產處置原則上需按照國有產權公開交易程序辦理。經協調,該國有企業所屬國資監管機構可按照協議對轉讓事項予以審批。但是購買方的這家事業單位卻犯了難,因為其擬使用的購買資金雖是拆遷補償所得,但應作為財政性資金管理,要購買新的辦公用房應當按照《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)規定的程序執行,在具體采購方式上是否應當按照公開招標采購貨物予以辦理?或者可以經過采購監督管理部門批準適用單一來源方式進行采購?對于這一問題的討論,引發了有關《政府采購法》適用范圍問題的爭議。

單一購買或租賃辦公用房的行為可不適用政府采購程序

對于行政事業單位購買辦公用房是否適用《政府采購法》的問題,現行法律規定并不明確。我國《政府采購法》將政府采購的對象規定為貨物、工程和服務。一般而言,貨物是指有形動產,工程涉及建設施工的內容,服務通常具有無形性。而此次采購的是已建成的不動產,并不屬于上述三者中的任何一種。但是我國《政府采購法》和《政府采購法實施條例》目前并未將購買房產明確排除在《政府采購法》程序的適用范圍之外。

筆者認為,政府采購可以應用商業化原則。如果一項采購需求所對應的市場可供給品較為豐富,采購人有充分的選擇余地,則可應用政府采購程序公開實施采購,這顯然是有助于實現政府采購立法宗旨的。然而作為不動產,鑒于其所處地段位置具有唯一性,在滿足采購人使用需求的基礎上,雖然其不一定是唯一能夠滿足采購人需求的,但也難以適用以鼓勵競爭為目標的政府采購程序,因為多個潛在的不動產采購對象之間,可能因其各自存在的不可替代性而難以進行公平競爭。

在我國,使用財政性資金對土地及現有建筑物的購買情形還包括,政府進行集體土地的國有化征收或國有土地上房屋的征收,以及由政府下設土地整理機構開展土地整理儲備工作所實施的土地及地上物的收購,這些土地或房產由政府或作為事業單位的土地整理機構出資取得后,經整理后一般會再行劃撥或通過有償使用方式交由新的土地使用者進行新建項目的開發和建設。然而,政府采購的目的并不是用于轉售,上述做法顯然不符合這一條件。因此,將不動產的采購排除于政府采購規則之外,有其合理性。

而在國際采購規則中,有關不動產的政府采購是如何規定的呢?在 WTO 《政府采購協定》( 2012 版)中,明確規定了該協定不適用于“土地、現有建筑物或者其他不動產或者附著權的購買或者租賃”。《歐盟公共部門采購指令》( 2014/24/EU )第 10 條幾乎使用了同樣措辭,其規定,該指令不適用于以任何財政手段購買或租用土地、現有建筑物或其他不動產或其有關權利。按照該指令前言部分的解釋,不動產購置或租賃合同具有特殊性質,故不適用相關公共采購規則。《英國公共合同法規 2006 》排除了為取得土地及現有建筑和其他建筑物等不動產權的采購合同的適用。《美國聯邦政府采購條例》( 48 CFR 41.102 )也明確指出,有關公共服務合同部分的規定不適用于不動產權利的采購及公用設施的采購。

綜上,應當認識到,想要知道政府采購規則的適用范圍,首先要明白合同授予的目的何在。從各國政府采購法律制度的內容來看,其主要制度設計的目標是讓代表納稅人利益的采購人在使用財政性資金締約合同時充分公開合同信息,以促進市場經營者獲得公平公正的競爭機會。因此,產品或服務的遴選程序規則或采購合同締結規則是政府采購法律制度的核心內容。不動產采購不適用《政府采購法》,主要是指不適用《政府采購法》所規定的合同締結規則,但不動產的采購也是政府使用財政性資金的購買行為,在采購資金的獲得與使用審批方面,仍需遵循與政府采購制度有關的預算管理方面的制度要求。同時,如果采購人對辦公用房的采購需求是批量采購商品化的辦公房產,在采用競爭性締約方式能夠滿足其使用質量和期限要求的情況下,可以促進競爭、降低成本,則仍可適用政府采購程序規則中的公開招標或競爭性談判等采購方式。

不適用政府采購程序的其他事項

《政府采購法》明確規定了排除適用的采購事項。其第 85 條指出,“對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購,不適用本法。”其第 86 條還指出,“軍事采購法規由中央軍事委員會另行制定。”

除了法律明確規定的非適用事項,筆者認為有些項目按實際情況來講,也不太適合于政府采購程序。以律師法律服務購買為例,幾年前,有些地方省市的政府采購目錄將法律服務專門列出,由于實際操作中問題較多,近幾年多按照一般服務采購掌握。但在案件代理相關的律師法律服務中,仍會遇到適用一般政府采購程序難以滿足采購人需求的問題。比如采購人突然成為被告,需立即開展應訴準備工作,實施政府采購程序獲得法律服務的時限難以滿足需求;另外,律師代理服務的法律質量難以在競爭締約程序中開展比較,評審標準難以明確從而出現遴選困難、服務質量與預期不符的問題。據此,筆者認為是否可以考慮將法律服務中的案件代理法律服務排除在政府采購程序適用之外。

事實上,國際上的 “排除事項”更為“豐富”。例如 WTO 《政府采購協定》( 2012 版)還規定了其他一些排除適用事項,包括政府提供援助的非契約性協議事項、政府獲得財政金融方面的服務事項、政府雇用職員事項及為提供國際援助或使用國際援助資金進行的采購行為等。而《歐盟公共部門采購指令》( 2014/24/EU )對排除適用的事項規定得更為詳細,除將水、能源、交通、郵政服務采購事項列入其中予以專門規范外,還將視聽或廣播媒體服務、仲裁和調解服務、有關法律服務、中央銀行服務、貸款服務、鐵路或地鐵公共客運服務等服務事項作為服務合同的具體除外條款,同時還排除了公共電信服務的采購、按照國際協定或國際組織要求的程序執行的采購等采購事項的適用。

排除適用與單一來源采購的區分

根據《政府采購法》第 85 條的規定,對因嚴重自然災害和其他不可抗力事件所實施的緊急采購和涉及國家安全和秘密的采購,不適用于政府采購程序。同時應當注意到,《政府采購法》列舉出的“單一來源采購”方式,其適用條件包含“發生了不可預見的緊急情況且不能從其他供應商處采購、只能從唯一供應商處采購”的情形。

那么,對于緊急情況下的緊急采購,是按照不適用《政府采購法》掌握,還是按照規定的單一來源采購程序予以辦理呢?《政府采購法》的排除適用規定與單一來源采購所規定的內容是否應當有所區分?

筆者認為可以試著從其他國家的一些法律規定中尋找答案。《美國聯邦采購條例》規定了單一來源采購的規則,當負責采購的合同官員根據開展合同締結行為時的情況認定只能從唯一合理可用供應商處進行采購時,其可以采用單一來源采購方式。這種情況包括緊急情況、獨占性許可協議或工業動員等。如果單一來源采購的數額超過可以適用簡化采購程序的限額,則需要按照規定編寫唯一供應商證明文件并根據合同金額獲得相應層級的批準,而且要在成交后予以信息公開。

《歐盟公共部門采購指令》第 32 條規定的“無需事先公示的協商程序”采購方式,也對僅與單一供應商協商訂立合同適用的條件做出了規定。其中指出,公共工程合同、公共供應合同和公共服務合同進行單一來源協商采購的情形主要包括:( 1 )在公開性程序和限制性程序采購過程中無合格供應商投標且采購實質條件沒有發生變化,報經批準后可以直接進行協商采購;( 2 )因下列任何原因而只能由特定的供應商提供工程,物資或服務的:( a )采購的目的是創作或獲得獨特的藝術品或藝術表演;( b )由于技術原因不存在競爭;( c )保護專有權,包括知識產權。前述第( b )( c )例外情形需要求不能進行合理的采購需求調整或不存在可替代的方案,且缺乏競爭不是由于人為縮小采購需求參數范圍而造成的。( 3 )在確有必要的、采購人不可預見的緊急情況下,適用公開性程序、限制性程序或帶談判的競爭性程序不能滿足時間要求。緊急情況的正當性不能在任何情況下均由采購人當局來認定。

從上述國外相關政府采購立法來看,對緊急情況下的采購,通常未排除在政府采購規則適用的范圍之外,而是作為適用特殊非競爭性采購程序的條件來規定的。

對于不適用政府采購程序的事項和適用單一來源采購方式的采購事項,有關政府采購法律規則是讓兩者并存的。比較這兩者會發現,排除適用的規定假若執行政府采購規則,則可能并非能通過向單一來源供應商采購就可以滿足采購人的特殊需求,例如不動產購買、律師代理服務、公共雇傭合同,它們可能會從多種來源渠道而得到滿足。單一來源采購事項的規定往往只允許向單一來源供應商協商采購,且并不完全排除政府采購競爭規則的適用,例如在履行了公開招標程序而未獲得適格供應商參與情況下再進行單一來源采購。由此可見,在某些采購事項上,排除適用政府采購程序的規定和允許進行單一來源采購的規定,在制度設置的出發點上有一定的區別。

鑒于我國尚未細致規定《政府采購法》的非適用范圍,故對本文開頭提出的辦公用房采購問題,不能直接將其排除在《政府采購法》的適用范圍之外,而仍需爭取按照單一來源采購程序,在獲得采購監督部門的審批后通過協商完成采購。

(作者單位:天津外國語大學)

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